Mandataire social et statut salarié

Rappel synthétique sur le statut de mandataire social

Concernant le package de rémunération, le statut de mandataire social se différencie de celui du dirigeant salarié à certains égards.

Les mandataires sociaux ne bénéficient ni des dispositions du Code du Travail, ni de celles des Conventions Collectives.

S’ils bénéficient de la Sécurité Sociale et des dispositifs de retraite complémentaires, certaines dispositions applicables aux salariés ne leur sont donc pas applicables.

Trois points majeurs :

• L'Article 81A du CGI qui prévoit des exonérations fiscales pour déplacements à l’étranger.

  L’avantage fiscal est très significatif puisqu’il autorise par exemple une rémunération exonérée de l'ordre de 30% de la rémunération annuelle brute France pour 85 jours de déplacement à l'étranger (sans coût supplémentaire pour l'entreprise) ;

• Les dispositions concernant le licenciement ou le départ à la retraite ;

• L’assurance chômage Pôle Emploi.

  L'assurance chômage spécifique GSC prévue pour les mandataires sociaux présente deux écueils significatifs par rapport au régime salarié :

  • Une période de carence de 12 mois,
  • Une durée de couverture moindre :
    - 24 mois versus 36 mois pour les personnes âgées d'au moins 50 ans,
    - Et surtout, pour les dirigeants d'au moins 58 ans, les allocations Pôle Emploi peuvent être servies jusqu'à la date de liquidation de la retraite à taux plein.

Il convient également de mentionner que les mandataires sociaux sont soumis à divers risques en matière de responsabilité civile et pénale, qui appellent la mise en place de dispositifs de protection.

Conditions de cumul mandat social et contrat de travail

La possibilité pour un dirigeant de conserver son statut de salarié est envisageable lorsque diverses conditions sont réunies :

• Le Conseil d’Administration ou de Surveillance doit se prononcer sur le devenir du contrat de travail (le contrat se poursuit-il ou est-il suspendu ?) ;
• Il doit avoir bénéficié d'un contrat de travail antérieur à sa nomination en tant que mandataire (pour les membres de Conseil d’Administration) ;
• Le dirigeant doit exercer des fonctions techniques effectives mettant en œuvre des compétences techniques particulières distinctes des attributions de dirigeant ;
• Il doit être en situation de subordination vis-à-vis de la société : le salarié doit être sous l’autorité et le contrôle de l’employeur qui a le pouvoir de lui donner des instructions, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements. Cela implique qu’il ne jouisse pas, en sa qualité de mandataire social, des pouvoirs les plus étendus ;
• Il doit percevoir une rémunération spécifique pour ces fonctions : ceci nécessite de veiller à individualiser les deux rémunérations sur des bulletins de paie distincts. Cette précaution n'est pas suffisante, mais elle est nécessaire.

Lorsque le Conseil d’Administration ou de Surveillance ne prévoit rien de façon explicite quant au statut salarié, le contrat de travail est généralement considéré comme suspendu : le dirigeant est exclusivement mandataire social (l’intérêt pratique d’une suspension de contrat de travail est très incertain).

Il retrouve en principe son contrat de travail le jour où il est révoqué de son mandat, et l’entreprise qui souhaitera s’en séparer devra procéder à son licenciement. De multiples questions restent alors à résoudre : notamment celle de l’ancienneté à prendre en compte pour le calcul des droits (la période de mandat doit-elle être prise en compte dans l’ancienneté ?), ou celle de la compensation financière au titre des allocations chômage.

Dans tous les cas, le fait de cotiser à Pôle Emploi, même pendant plusieurs années, ne vaut nullement reconnaissance de la qualité de salarié. En cas de doute, il est recommandé, sauf cas particuliers, d'interroger Pôle Emploi sur la validité du contrat de travail. Cette procédure de rescrit, qui mérite d'être réalisée préventivement en début de mandat, peut être effectuée à tout moment. En cas d'avis défavorable de la part du régime d’assurance chômage, elle permet de mettre en place des actions compensatrices.

Pour éviter les confusions, et établir une claire distinction entre la fonction de mandataire social et la fonction salariée, il est d’usage, lorsque cela est possible (dans les Groupes de Sociétés), de souscrire le contrat de travail dans une entité juridique où le dirigeant n'a pas de mandat social.

En quelques mots

• Si le Conseil d’Administration ou de Surveillance décide le cumul du mandat social avec le contrat de travail, nous recommandons vivement de faire constater ou de faire préciser par le Conseil :
  • Les pouvoirs qui sont conférés au dirigeant ;
  • Le maintien du statut salarié ;
  • Les principaux composants du package de rémunération en tant que salarié et en tant que mandataire ;
  • Les divers dispositifs prévus ou à prévoir en matière de responsabilité.
• Si le Conseil décide de suspendre ou de mettre fin au contrat de travail, il conviendrait de faire préciser par le Conseil :
  • Les pouvoirs qui sont conférés au dirigeant ;
  • Les divers dispositifs prévus ou à prévoir en matière de responsabilité ;
  • Les principaux composants du package de rémunération, en compensant éventuellement dans ce package ceux dont il ne pourra plus bénéficier : participation, intéressement, Article 81A… ;
  • La souscription à une garantie spécifique en matière d’assurance chômage ;
  • Le dispositif de protection en cas de révocation (préavis, indemnité de révocation, clause de non concurrence, prise en charge d’une action d’accompagnement dans la recherche d’emploi).

ESSERE associés peut vous aider à définir et mettre en œuvre votre politique concernant le statut de vos dirigeants.

Rappel synthétique des dispositifs de contrôle dans les SA (conventions réglementées)

Les conventions règlementées désignent les conventions conclues par la Société avec l'un de ses dirigeants ou avec un actionnaire significatif, ainsi que les conventions conclues entre deux sociétés liées (ayant un dirigeant commun notamment).

Sont concernées toutes les conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la Société et son Directeur Général, l'un de ses Directeurs Généraux Délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10%.

Les rémunérations différées versées aux mandataires sociaux au titre de leur mandat sont soumis de manière systématique au dispositif des conventions règlementées.

Le dispositif légal de contrôle s'applique avec la même rigueur dans les sociétés cotées et non cotées

• Autorisation préalable du Conseil d'Administration ou de Surveillance, à peine de nullité (celle-ci suppose une véritable délibération du Conseil formellement retranscrite dans un procès-verbal de réunion),
• Rapport spécial des Commissaires aux Comptes,
• Approbation de l’Assemblée Générale.

Il convient en amont de s’assurer que les dispositifs que l’on souhaite mettre en place sont compatibles avec les statuts de la Société.

Pour certains composants de rémunération, l’information/ consultation des institutions représentatives du personnel est en outre requise (par exemple lors de la mise en place d’un nouveau dispositif de retraite).